Ya sé que derecho y política deberían ser cosas distintas. O dicho de otra manera, que el derecho debe obedecer solo a razonamientos jurídicas (aunque el derecho por su propia interpretación debe tener en cuenta la realidad social en la que se aplica y parte de esa realidad es política). Pero las últimas semanas están siendo pródigas en sorpresas muy desagradables en materia de justicia.

Os cuento:

1.-  Hace cuatro semanas supimos que la Secretaria de Estado norteamericana Condoleezza Rice departiendo con sus colegas de la UE dijo sin tapujos que en el contexto de la "guerra" contra el "terrorismo" los EEUU usan métodos al margen del derecho internacional, americano y europeo. También aceptó que en ocasiones estas pácticas antijurídicas (en general torturas) tienen lugar en suelo europeo y que no debemos escandalizarnos en exceso, pues todo esto es conocido por nuestros servicios secretos y gobiernos y además se hace para preservar nuestra "seguridad". A estas alturas de la película no llama la atención que una de las más duras seguidoras de Robert Kagan (y su teoría de la prescindibilidad del derecho ante el puro poder dibujada en Power and Weakness) no proteja el derecho internacional o los DDHH. Pero si que es como para llorar la chulería y desparpajo con el que afirman que el derecho es una excusa que ponemos los débiles para que los poderosos no puedan hacer lo que deben: lo que les venga en gana (que generalmente es preservar sus intereses económicos y geoestratégicos). El mundo es un Guantanamo y no parece importarnos.

2.- En el siglo XXI se monta un pollo de dimensiones cósmicas en España ante la reclamación de unos funcionarios de sus derechos laborales, entre otros el propio derecho a sindicarse. La cosa parece increible pues en España la Constitución española garantiza los derechos de asociación, reunión, manifestación, sindicación ... Aunque algunos lo arreglan todo diciendo que esos funcionarios carecen de derechos laborales al ser militares. Ante lo cual contrapongo dos argumentos: la Guardia Civil es una policia, no parte de los ejércitos (al menos así se deduce de su propio nombre, funciones, etc); y aunque fuese parte de las FFAA, la Constitución, en modo alguno, limita los derechos de estos, todos ellos, funcionarios públicos. Que tengamos que estar discutiendo esto en el 2007 me hace estar triste. Que el PSOE no haga frente a sus promersas electorales en esta materia me lo esperaba. Que trate de acallar este movimiento sindical mediante medidas disciplinarias es una canallada que no me esperaba. No hemos curado aún el militarismo, al menos eso parece.

3.- El Tribunal Constitucional avala que una organización privada (Iglesia) contrate y despida profesores a su libre albedrío, todo ello con fondos públicos y para que estas personas den clase de catecismo en aulas públicas. Todo esto en un Estado definido por la Constitución claramente como aconfesional. Por lo tanto, no solo tenemos que soportar el catecismo católico en las aulas públicas (insisto, en un estado aconfesional), sino que los profesores que pagamos entre todos pueden ser despedidos, al margen del Estatuto de los Trabajadores o de la normativa de la Función Pública, por ser concejales de IU, por haberse divorciado o por no ser del agrado del Obispo. Una auténtica barbaridad jurídica y constitucional. No hay excusa, si entre la Constitución y los Acuerdos España Vaticano hay contradicción (que la hay y evidente) el TC lo que tiene que hacer es declarar tales acuerdos contrarios a la Constitución y pedir que se modifiquen (no desconozco que tales acuerdos tienen el rango de Tratado Internacional, pero esto no santifica, vía artículo 96 de la Constitución, los Acuerdos Estado-Vaticano, sino que por el contrario debería haber forzado al Gobierno a pedir al propio TC, vía artículo 95, opinión sobre la evidente inconstitucionalidad de dichos acuerdos y proceder acto seguido a modificarlos). Tiene bemoles que después de siglos de secularización en modo menor en España y décadas de democracia siempre emergente aún tengamos que aguantar estas barbaridades. No debe haber muchos constitucionalistas preclaros y democráticos en nuestro TC cuando entienden que una asociación privada (la Iglesia Católica española) puede despedir sin causa o con causas "morales" a personal docente pagado con fondos públicos y que ejerce en aulas públicas. Un verdadero drama jurídico, pues si el TC es el guardían de la Constitución podemos darnos por ... desprotegidos. Una ironía a la que no me resisto. ¿Va a tener las narices la jerarquía eclesial de seguir despidiendo a profesores de religión por ser divorciados o concejales de IU cuando entre el propio clero hay tal cantidad de pedófilos -a los que nadie expulsa de ningún sitio-? Por ejemplo, ¿puede el Obsipo de Boston dar lecciones de moral?. Aviso a navegantes: creo en el estado aconfesional, pero yo soy cristiano. Lo uno no quita lo otro.

4.- Y como traca final, el Tribunal Internacional de Justicia de la ONU ha decidido que en Bosnio hubo un genocidio y, en vez de declarar quienes son los culpables, ha declarado inocente al Estado Serbio. Sé que los tribunales necesitan pruebas y que delinquen las personas y no las colectividades. Pero el mensaje que se ha lanzado al mundo es que los genocidios pueden salir gratis. Sobre el tema he tenido dudas hasta escuchar al Sr. Solana apoyar la sentencia. Si Solana considera que la sentencia va a ayudar a la reconciliación no me cabe la menor duda de que la sentencia será negativa para la justicia universal.

Como veis llevo unos días recibiendo solo malas noticias constitucionales, jurídicas, internacionales ... Eso sí, el Barça ha vuelto a golear. El que no se consuela es porque no quiere.

Llevo meses queriendo escribir unas líneas sobre una serie de acontecimientos que, con la excusa de la lucha contra ETA, a mi juicio, implican una utilización torticera del derecho penal y del Estado de Derecho.

Ciertos sectores de la derecha (española, norteamericana, británica, etc) suelen aprovechar los ataques terroristas para, sobre la base del miedo, recortar libertades y derechos. Ya lo hicieron en los años 70 y 80 al calor de los movimientos terroristas europeos de la época a través de todo tipo de leyes excepcionales y ad casum de las que todavía en España podemos dar testimonio. Esta fue y sigue siendo hoy, sin duda, una de las mayores victorias de los terroristas de antaño y del presente: hacer retroceder la calidad democrática y social de los derechos penal y público de los conocidos como Estados Sociales y Democráticos de Derecho occidentales.

Este fenómeno (pretendida seguridad a cambio de libertades y derechos, todo ello con el miedo de telón de fondo) está alcanzando tales cotas en España que lo que está en riesgo es el propio caractar social y democrático de nuestro ordenamiento jurídico. A mi juicio, la mera forma ordinamental, el mero enunciado jurídico no es derecho. A principios del siglo XXI (en realidad desde el final de la Segunda Guerra Mundial) para que el derecho sea verdaderamente Derecho necesita ser Democrático y Social, como nos ha recordado siempre el maestro Elias Diaz. La instrumentalización del derecho penal, la politización (en un sentido partitocrático) de la justicia, las presiones mediáticas y de los partidos políticos (con manifestaciones incluídas) sobre los tribunales deliberantes, la perdida del caracter de última ratio del derecho penal, la aprobación de leyes que carecen del más mínimo requisito de generalidad pues sus destinatarios tienen nombres y apellidos, la absoluta renuencia a aplicar el régimen penitenciario a unos determinados reclusos en función de sus ideas políticas, la extensión de las consecuencias de las condenas a las familias de los penados, el cierre de medios de comunicación de forma indefinida sin la presentación de evidencia alguna en los procesos penales y un largo etc de despropósitos penales no pueden ser solo objeto de denuncia de ciertos sectores políticos vascos o españoles.

El Estado Social y Democrático de Derecho es una planta siempre debil, en España lo es aún más pues no hemos sido históricamente muy dados a su cultivo. Los juristas, así como todos los demócratas no deberíamos callar ante determinados atropellos, aún a riesgos de que por denunciarlos la caverna hispana confunda esta defensa del Estado Social y Democrático de Derecho con debilidad, conceciones o incluso connivencia con determinados sectores políticos que o alientan o no acaban de condenar y dejar de lado la actividad terrorista.

En la España de hoy, con la excusa de luchar contra ETA (y contra los amigos de ETA, y contra los amigos de los amigos de ETA, y contra los amigos de los amigos de los amigos de ETA ...) nuestro derecho público y penal se está degradando y ha dejado de ser la última ratio para convertirse en la primera y única ratio más partitocrática que penal o iuspública.

Hasta hoy no he escrito sobre estos asuntos un poco por pereza y otro poco por no sentirme con vigor intelectual como para hacerlo adecuadamente. Pero este pasado fin de semana Bonifacio de la Cuadra, uno de nuestros más democráticos y sociales penalistas, ha publicado un artículo sobre el particular en el diario El País al que me remito de forma integra, pues suscribo cada una de sus líneas, así como el aliento que mantiene en pié cada uno de sus argumentos.

Os dejo el brillante artículo junto con mis balbucenates reflexiones. La mezcla no es equilibrada, así que aprovechad las palabras del Sr. de la Cuadra.

(la foto es del maestro Elias Diaz)

Aunque sea darme un poco de autobombo (pero este blog es mío, ¿no?) me han publicado en diciembre un artículo en el número 230 de la Revista Española de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente sobre la naturaleza jurídica del régimen de la vivienda protegida en Euskadi y su conexión con el artículo 47 de la Constitución. El ladrillo en cuestión se titula El impacto del artículo 47 de la Constitución española en la normativa vasca de vivienda.

Si alguno no sabe como conciliar el sueño o es de lecturas pervertidas, seguro que podéis encontrar el artículo en bibliotecas especializadas.

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Con motivo de la declaración del Lehendakari ante el TSJPV para responder ante la justicia por haberse reunido con dirigentes de Batasuna, de un post de Pablo en Hontza, así como de la posterior reacción de PNV, EA y EB exigiendo via manifestación ciudadana respeto a la figura del Lehendakari (que es citado a declarar ante un tribunal por hacer algo, a mi juicio, legal -hablar con unos ciudadanos que no han sido privados de sus derechos y que la justicia no considera que formen parte de una banda armada, pues si así fuera debería detenerlos- y que tambien ha hecho el Secretario General del PSE Patxi Lopez sin tener que enfrentarse a la jusiticia) he reflexionado mucho sobre lo que es y lo que debe ser la justicia. Incluso he estado releyendo una escrito mío de hace unos años (2003) sobre la justicia.

No voy a hcer comentario alguno sobre la actuación del TSJPV, el Gobierno Vasco o los partidos políticos en relación a la declaración del Lehendakari ante la justicia.

Simplemente os dejo este escrito mío y os confieso que a veces me da la sensación de que la justicia es uno de los servicios públicos que peor funciona en España, así como uno de los poderes que peor ha hecho la transición a la democracia y sin duda el que peor ha metabolizado el Estado de las CCAA.

Para los amantes de los ladrillos jurídicos, en este caso escrito además por un amateur, ahí va mi texto sobre la justicia .


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Empiezo con Hans Kelsen una serie de post sobre los que yo considero los grandes del derecho público occidental. Empiezo con Kelsen pues con alguién hay que comenzar, pero ni es el primero ni el más grande de los juristas occidentales. Eso sí, sin él no sería fácil comprender hoy el positivismo jurídico como lo entendemos.

Hans Kelsen fue un jurista, filósofo y político austriaco (Praga, 1881-Berkeley, California, 1973). Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Viena desde 1917, fue uno de los principales autores de la Constitución republicana y democrática de Austria en 1920, tras la derrota de ese país en la Primera Guerra Mundial (1914-18) y la consiguiente disgregación del Imperio Austrohúngaro. En 1929, obtuvo una cátedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensión del nazismo le llevó a dejar Alemania (1933). Tras algunos años enseñando en la Universidad de Ginebra, partió a la de Praga (1936). Finalmente, el estallido de la Segunda Guerra Mundial (1939-45) lo llevó a abandonar Europa, refugiándose en los Estados Unidos (1940). Allí ejerció la docencia en la Universidad de Harvard, luego en la de Berkeley (1942).

Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que él llamó teoría pura del Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen llegó a la conclusión de que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del derecho. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales.

Su concepción de la democracia como técnica participativa de elaboración del derecho le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX. Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925) y Teoría pura del Derecho (1935).

La influencia de Kelsen ha marcado profundamente la llamada Escuela de Viena, la Escuela de Turín (véase Norberto Bobbio), la Escuela de Brno (en la República Checa) y, en Inglaterra, las teorías positivistas de Herbert Hart y de Joseph Raz. Hart se inspira de la tesis kelseniana según la cual las normas jurídicas forman un ordenamiento para sostener que dicho ordenamiento jurídico está caracterizado por normas primarias y secundarias.


 

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Hace un par de meses asistí en Barcelona a unas jornadas sobre el 50 aniversario de la Ley estatal del Suelo de 1956 organizadas por la Generalitat de las que ya os hablé en un post anterior. Sin embargo, me dejé en el tintero una cosa que me llamó poderosamente la atención.

En el marco de esas interesantes jornadas Javier Barnes Vazquez, catedrático de derecho administrativo de la Universidad de Huelva, pronunció una conferencia en la que yo creo que se hizo un uso mágico o acientífico del derecho público.

Su conferencia versaba sobre las técnicas jurídicas para obtener suelo para vivienda protegida. En el contexto de su conferencia sustuvo tesis, a mi juicio, curiosas y dificiles de comprender. Según el profesor Barnes Vazquez la función social de la propiedad (tal y como se recoge en el artículo 33 de la Constitución) implica la definición de las facultades y deberes de los propietarios y de entre los últimos la definición de una serie de límites y gravamenes para la propiedad del suelo que no dan derecho a indemnización.

Pues bien, todo lo anterior, que yo suscribo como lo hace toda la doctrina constitucional y administrativa, para el citado profesor no tiene nada que ver con las reservas de suelo para vivienda protegida. Según el profesor Barnes Vazquez las reservas para vivienda protegida recogidas en las leyes de las CCAA van dirigidas a las AAPP y nada tienen que ver con los propietarios de suelo. Y es en este punto donde yo creo que el profesor hace un uso mágico o esotérico del derecho.

Si la función social de la propiedad supone la definición de límites a la propiedad impuestos por la comunidad no susceptibles de indemnización, si las reservas de vivienda protegida suponen tasar el precio de venta de las viviendas que se van a construir por debajo del precio de mercado y sin derecho a indemnización en favor del propietario ¿como se puede decir que esas reservas de suelo para vivienda protegida no forman parte de la función social de la propiedad? Estoy seguro de que un propietario de suelo en Euskadi que tiene que hacer un 75% de vivienda protegida en suelo urbanizable y un 40% en suelo urbano si tiene claro que eso limita su derecho a la propiedad que esas reservas han sido impuestas por la comunidad, que no dan derecho a indemnización y que, desde luego, son una evidente manifestación de la función social de la propiedad. Y si ese mismo promotor opera, por ejemplo, en Murcia (donde no hay reserva en suelo urbano y la reserva en urbanizable es el 10% y muchas veces no se cumple) es seguro que afirmará que las reservas son el nucleo esencial de la función social de la propiedad (junto con la cesión de plusvalías al Ayuntamiento) y que esa función social es fuerte en unos sitios y liviana en otros.

¿Como puede ser que algo que lo tenemos claro todos (in claris non fit interpretatio) no se lo vean algunos juristas? ¿Es el derecho el arte mágico de negar lo evidente? ¿O debe ser el derecho una ciencia social al servicio de la resolución de conflictos intersubjetivos y del sometimiento de los poderes fácticos al derecho democrático y social?

La verdad es que salí de esa conferencia perplejo y preguntándome por el lugar de los juristas en la sociedad del siglo XXI.

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