Si ya tuve ocasión de alucinar con la concepción del derecho a la vivienda en general y de la vivienda social en alquiler en particular del Tribunal Supremo hace unos meses, ahora vuelvo a alucinar con el auto del Tribunal Constitucional nº 7223/2010 que resuelve una cuestión de constitucionalidad presentada por un juez de Sabadell en relación a la posible violación de la Constitución por parte de nuestra legislación hipotecaria (al no poder ser examinados adecuadamente en sede judicial los motivos de oposición del acreedor hipotecario a su lanzamiento y al persistir la deuda después de la ejecución hipotecaria).

Que me perdonen mis compañeros abogados y los finos juristas, pero voy a describir el asunto en el lenguaje más accesible posible. Supongo que perderé pureza técnico-jurídica, pero creo que cumpliré con el propósito general de este blog (debate ciudadano sobre cuestiones jurídicas y políticas).

El juez de Sabadell entiende que, como a la persona que deja de pagar una hipoteca no se le deja explicar sus motivos de impago en sede judicial hipotecaria y, una vez solicitada la subasta y su desahucio por parte de la entidad financiera, esta se produce de forma automática, la legislación hipotecaria puede estar violando varios preceptos constitcionales: 14 igualdad (entidad financiera e hipotecado no son tratados de la misma manera), 47 derecho a la vivienda (al hipotecado y a su familia se le pone de patitas en la calle), prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos (que en este caso permiten que la entidad financiera se quede con la vivienda por el 50% de su valor y además persiga al hipotecado toda su vida por el otro 50% -hoy ya el 60%-, cuando la vivienda fue tasada en el momento del préstamos hipotecario por la entidad financiera) y tutela judicial efectiva (la referida imposibilidad de alegar, oponer, explicarse, etc).

La cuestión de constitucionalidad (que es la fórmula por la que los jueces ordinarios le preguntan a los jueces constitucionales si una ley que debe ser aplicada a un concreto caso es o no inconstitucional) rechazada por el Tribunal Constitucional bajo el argumento de que el acreedor hipotecario que es ejecutado puede perfectamente defender sus derechos pagando. Para el Tribunal Constitucional y para el Fiscal General del Estado (en este proceso sostienen la misma opinión en lo sustancial),en una ejecución hipotecaria lo que está en tela de juicio es un derecho de cobro (entidad financiera) y una obligación de pago (acreedor hipotecado). Sin más. El hipotecado debe pagar o marcharse de la casa y tolerar que le persigan ad infinitum por el restante de una deuda que solo la entidad financiera pudo fijar (vía tasación). Y todo esto, según el Tribunal Constitucional y el Fiscal General del Estado, nada tiene que ver ni con el derecho a la vivienda (¿total desconexión funcional?), ni con el principio de igualdad, ni con la prohibición de las actuaciones arbitrarias de los poderes públicos, ni con la inexistencia de tutela judicial efectiva. Para los no juristas, os comento que nuestro Tribunal Constitucional, como otros, establece conexiones funcionales entre unos y otros derechos fundamentales y entre principios rectores de políticas social y económica y derechos constitucionales. Y en concreto, en relación a la vivienda hay un jurisprudencia sostenida por el Tribunal Constitucional y el Supremo de conexión del derecho a la vivienda y otros perceptos constitucional. A modo de ejemplo se puede consultar la Sentencia del TS de 18 de diciembre de 2002 en la que se dice lo siguiente sobre el derecho a la vivienda del artículo 47 de la Constitución: "(...) consagra un derecho social o de prestación que exige, consiguientemente, una intervención del Estado en la esfera social y económica y un hacer positivo de los poderes públicos para la consecución de la igualdad material que propugna el artículo 9.2 de la Constitución”. De la misma manera que en este caso se liga igualdad material y derecho a la vivienda, en otros casos se ligan otros preceptos constitucionales funcionalmente relacionados.

En el caso que nos ocupa, perlas dignas de estudio son las siguientes de Fiscal General del Estado y el Tribunal Constitucional respectivamente:

• "(...) en relación con el derecho a una vivienda digna y adecuada del art. 47 CE como principio rector de la política social y económica, niega el Fiscal General que pueda servir de apoyo a la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas por no ser efecto de la normativa legal la vulneración del derecho, sino únicamente el instrumento procesal para la activación de los derechos en controversia; el derecho al pago y la oposición a su reclamación".

• "(...) el deudor, como los terceros poseedores y acreedores posteriores, más allá de detener la ejecución mediante el pago (...), apenas tienen posibilidades de oposición, pues al objeto de impedir la suspensión del procedimiento el art. 132 prevé (LEC), salvo en los cuatro supuestos taxativamente fijados, que las demás reclamaciones que puedan aquéllos formular se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda. Precisamente, por esta posibilidad, es decir, porque queda abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos, este Tribunal Constitucional ha afirmado que la limitación de controversia y demás peculiaridades de este procedimiento no vulneran el derecho a la defensa consagrado en el art. 24.1 de la C.E

Uno ya va teniendo sus años y sabe que un Tribunal Constitucional moldeado conforme a los intereses de lobbies económicos oligopolísticos y partidos políticos mayoritarios casi siempre defiende los intereses de los más poderosos frente a los más débiles. Pero en este caso, con la que está cayendo, es ciertamente escandaloso que el Tribunal Constitucional pueda interpretar el derecho vigente y la Constitución tan de espaldas a la presente realidad social. En no mucho tiempo llegaremos al medio millón de familias puestas de patitas en la calle por las entidades financieras por no pagar su hipoteca. Y, siendo indudable que las deudas se deben pagar, tambien es indudable que la formación de la voluntad contractual debe estar liberada de vicios, de forma que el hipotecado sepa con precisión a que se obliga y a que se arriesga. Y, a mayor abundamiento, que las deudas deban ser pagadas no debe impedir que, ante un deudor en problemas, se arbitren fórmulas que permitan la renegociación de plazos, intereses y otras condiciones crediticias, para mejor proteger los intereses de acreedor, deudor y sociedad en su conjunto. Uno no acaba de entender la razón por la que, cuando el acreedor en problemas es una empresa, el derecho tiene todo tipo de soluciones previas a la quiebra y, cuando el acreedor en dificultades es un particular hipotecado, casi el único instrumento a usar es el desahucio (al que además llamamos profilácticamente lanzamiento). Y puestos a no comprender cosas, uno no comprende la razón por la que los particulares ricos a los que Leheman Brothers, a través de bancos locales, causa pérdidas reciben el apoyo de los tribunales (entre otras, Sentencia de 19 de enero de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid condenando al Banco Espirito Santo por no explicar bien los riesgos de una inversión de un particular español en un producto de Leheman Brothers; en idéntico sentido Sentencia de 2 de marzo de 2011 del 97 de Madrid condenando en este caso a Bankinter), mientras que los particulares modestos o pobres que pierden su vivienda en una ejecución desconociendo los riesgos de su hipoteca no reciben la tutela del Tribunal Constitucional.

El formalismo es, a mi modesto entender, una mala praxis judicial siempre, y mucho más cuando tiene por víctima al débil y por beneficiario al poderoso. Con la crisis que estamos teniendo en estos momentos en España (paro, reducción de salarios, aumento de los tipos de interés, ejecuciones hipotecarias, desahucios, reducción de los servicios públicos sociales, asistenciales y de vivienda, etc), que el Tribunal Constitucional diga que los ejecutados hipotecarios tienen todos sus derechos constitucionales perfectamente protegidos, pues siempre les queda como solución a sus problemas pagar la hipoteca, es mitad risible, mitad macabro.

A nadie se le oculta que en este problema (desahucios, hipotecas, vivienda, banca, etc) se está librando una sorda batalla en el seno del poder judicial. Como demuestran sentencias como la ya famosa de la Audiencia de Navarra de 17 de diciembre del 2010 aceptando la dación en pago o la de 26 de noviembre del 2010 del Juzgado de lo Mercantil 3 de Barcelona declarando en concruso de acreedores una familia y limitando la capacidad del acreedor bancario de perseguir el precio de la vivienda por encima del de remate, no todos los jueces ven el asunto de la misma manera. No todos los tribunales están dispuestos a manejar el grado de formalismo del Tribunal Constitucional en esta materia. No desconozco que el Tribunal Constitucional solo debe hacer juicios de constitucionalidad y que los jueces deben sentenciar según la ley y hacer cumplir lo sentenciado. Pero no creo excederme si aventuro un conflicto entre jueces formalistas - pro lobby bancario y jueces más militantes - pro equilibrio social en su conjunto.

En este sentido es intersante, en la sentencia del Tribunal Constitucional comentada en este post, el voto particular del magistrado del Tribunal Constitucional Eugeni Gay Montalvo. Como prueba de que los acreedores hipotecarios no sabían que tipo de contrato estaban firmando (conocimiento preciso y exacto de todas las obligaciones y riesgos) es que las propias entidades financieras ya no entienden el funcionamiento de sus propias hipotecas, hoy un eslabón más del globalizado mundo de las finanzas. Apela el magistrado discordante a la evidencia de que los mercados financiero e hipotecario nada tienen que ver hoy con los de los años 80 y 90 del siglo pasado, fechas en las que el Tribunal Constitucional (SSTC 41/1981, 64/1985, 6/1992 y 217/1993) santificó la constitucionalidad de nuestra legislación hipotecaria más que centenaria (nuestro sistema casi no ha tenido variaciones desde finales del XIX).

Sugiero al movimiento 15 M, Democracia Real Ya, Plataforma de Afectados por la Hipoteca, etc, que presten un poco de atención a los magistrados del Tribunal Constitucional. No solo banqueros y políticos están poniendo muy poco para una salida social o equilibrada de la crisis. Por lo que se ve en este auto, los magistrados del Tribunal Constitucional están pidiendo a gritos una concentración ciudadana pacífica, democrática, puede que hasta lúdica, pero firme en las inmediaciones de su sede. Y para los que se quieran rasgarse las vestiduras por este ultimo comentario, recordar que los tribunales son independientes si, pero respecto a otros poderes del estado, y de quien no deben ser nunca independientes es de la sociedad sobre la que deben aplicar el derecho. Siendo todo esto cierto, es mucho más predicable del Tribunal Constitucional, único interprete de la Constitución, pero no titular de la misma, pues solo el pueblo, el poder constituyente, es propietario de su Constitución (y no lo son los poderes más o menos constituídos, de forma más o menos legítima).

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