Hace poco más de un mes el Abogado General, Sr. Niilo Jääskinen, presentó sus conclusiones (suelen ser claros antecedentes de las futuras sentencias del Tribunal de Justicia de la UE) en el asunto C-306/08, Comisión Europea contra Reino de España. Estamos ante un caso del máximo interés político, social y jurídico, habida cuenta del rechazo que ha creado el tono general del urbanismo valenciano de los últimos años, desgraciadamente no tanto entre la ciudadanía española, como en ciudadanos de la UE que viven temporal o permanentemente en España.
La Comisión Europea, tras dos requerimientos motivados al Reino de España (digamos primera tarjeta amarilla) para que adecuase el contenido de la legislación urbanística de la Comunidad Valenciana (que creó e implantó en dicha comunidad la figura del agente urbanizador) a la normativa comunitaria de contratos públicos y de forma paralela a una investigación del Parlamento Europeo (nueva tarjeta amarilla a través del Informe Auken del que ya he hablado en este blog), interpuso el recurso ante el Tribunal de Justicia de la UE (finalmente tarjeta roja) para que declarase que, al adjudicar los programas para el desarrollo de actuaciones integradas regulados (los famosos PAIs) en dicha normativa, el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de las Directivas 93/37/CEE y 2004/18/CE (directivas comunitarias sobre contratación pública).
Las conclusiones del Abogado General han suscitado todo tipo de reacciones. Comento las que a mí me han parecido más significativas.
1.- En términos políticos el PP valenciano ha entendido que la futura sentencia ratificará la conformidad del modelo urbanístico valenciano y popular al derecho comunitario, dando a entender que si el mismo es conforme al ordenamiento jurídico europeo, debe serlo también al español. Todos somos libres de confundir la realidad con nuestros deseos, pero el Abogado General, en modo alguno, dice lo que el PP dice que dice.
2.- Por su parte, algunos miembros de la doctrina administrativista española lamentan que se pueda hacer un uso torticero, pero eficaz, de la futura sentencia del TJUE, de forma que las tropelías urbanísticas valencianas en particular y españolas en general queden tácitamente "santificadas" por la UE. En este sentido se puede leer a Andrés Boix Palop, profesor de Derecho Administrativo de la Universitat de València, en la edición valenciana de El País de hace unos días.
3.- Y finalmente algunos lamentan que la futura sentencia del TJUE pueda socavar los cimientos funcionales, orgánicos y teleológicos del urbanismo español, al situarlo al margen de la normativa de contratación pública. En este sentido se puede leer en el blog espublico.es al profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Zaragoza y DG del Gobierno de Aragón, Julio Tejedor Bielsa.
Yo me sitúo más bien en el tercer grupo de reacciones. Si el urbanismo es una función pública de la que la Administración no puede abdicar (que es lo que dice nuestra Ley estatal del Suelo en su artículo 3.1: "La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste. Esta determinación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes. El ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve."), es claro que sus actos de contratación no podrán ser libérrimos y que deben estar sometidos a las prescripciones de la Ley de Contratos del Sector Público.
Ahora bien, conviene leer con atención lo que dice (y por lo tanto, constatar lo que no dice el Abogado General), no vaya a ser que debamos (o más bien nos veamos forzados) matizar nuestras posiciones prima facie.
El Abogado General trata de dar respuesta a dos cuestiones jurídicamente centrales.
- ¿Son los PAIs valencianos -y por extensión todos los agentes urbanizadores, edificadores, rehabilitadores, etc presentes en los ordenamientos de las CCAA- un contrato público de obra oneroso?
- ¿Y una concesión de obra pública?
Si se responde a alguna de las dos preguntas en sentido afirmativo, hay que colegir que la legislación española y comunitaria sobre contratos públicos es aplicable a los PAIs valencianos (y a todos los agentes urbanizadores, edificadores, rehabilitadores, etc que en derecho autonómico español existen). Si se responde negativamente, la legislación comunitaria (otro asunto es la afección a la normativa española) sobre contratos públicos no sería aplicable a esta serie de técnicas jurídico-administrativas del urbanismo de las CCAA españolas.
El sentido común parece apuntar a que los PAIs y sus homólogos de otras CCAA son contratos de obras públicas, habida cuenta de que hay una relación contractual por la que una parte aporta la realización de obras de urbanización que devienen públicas y la otra facilita al urbanizador una retribución es dinero y/o en especie (solares con derechos edificatorios en la zona urbanizada). Una persona ajena al derecho y al urbanismo diría que el urbanizador gana algo (dinero y/o solares con derechos edificatorios) a cambio de obligarse a algo (realizar las obras de urbanización) y que la Administración gana algo (urbanización pública) a cambio de algo (gasto público, menores ingresos públicos o concesión de derechos edificatorios -recordemos que la Administración tiene el monopolio de la creación de estos derechos monetarizables-).
A mi juicio el Abogado General en su forma de responder a las dos preguntas anteriores es, a la vez, excesivamente formalista, desconocedor de las bases lógicas y de la praxis del urbanismo español y contraproducentemente respetuoso con el derecho español. Me explico.
Formalismo. Considera que la relación contractual entre una Administración Pública y un urbanizador no es una relación onerosa. Según él, la obra urbanizadora la financia exclusivamente el propietario de suelo, nada pone la Administración y, por lo tanto, no se puede considerar un contrato de obra público (por falta de onerosidad). A su parecer, la clave radica en que la Administración gaste fondos públicos o deje de ingresarlos. Y en el caso de los PAIs (y sus homólogos de otras CCAA) él entiende que no se da la onerosidad, pues la urbanización, según él, no la paga ni la Administración ni el urbanizador, sino que la paga el propietario de suelo. Pues bien, este argumento, muy formalista, a mi juicio topa con varios obstáculos: es la Administración la que permite la existencia de futuros aprovechamientos urbanísticos sin los que la iniciativa privada no tendría interés en participar en los PAIs (el jamón está en la edificación y no en la urbanización), en muchos desarrollos urbanísticos las Administraciones Públicas dejan de ingresar o gastan fondos públicos en las urbanizaciones y en todos los casos los Ayuntamientos españoles son propietarios de suelo por cesión de su % de particiapción de la comunidad en las plusvalías urbanísticas (según el Abogado General los propietarios de suelo son los financiadores de la urbanización, lo que, en el caso de suelos de titularidad pública, implicaría gasto público, que, a su vez, implicaría onerosidad del contrato de obras públicas).
Respeto contraproducente al derecho español. A mi juicio el Abogado General es tan extraordinariamente formalista pues parte de la loable intención de conservar, a toda costa (esto ya no estan loable), dentro de los márgenes del derecho comunitario la figura de los PAIs (según él, figura clave para dinamizar la urbanización de suelo en Valencia -supongo que el caballero nunca ha estado en Valencia, no tiene amigos que si hayan estado y no lee mucho la prensa, por lo que no se da cuenta de que en esa bella Comunidad española el problema no es precisamente la escasez de urbanización-). Considero que esa voluntad de self restrain del Abogado General, digna de mejor causa, es la que le lleva a interpretar los PAIs desde un punto de vista excesivamente formalista.
Desconocimiento de las bases lógicas y la praxis del urbanismo español. En el terreno teórico, llama la atención que el Abogado General pueda desconocer que en derecho español la ordenación del territorio y el urbanismo son funciones públicas, sometidas al interés general y sobre las que la Administración no puede transaccionar. Y en el terreno práctico, llama la atención que el Abogado General no vea que, si levanta el velo jurídico-formal, lo que encuentra en un urbanismo financiado por los compradores de vivienda, por la Administración, por el sector privado y sobre todo, por el sector financiero (en base a la precapitalización de futuras plusvalías urbanísticas, muchas veces inciertas). Vamos, lo que nos ha llevado al desastre de la burbuja inmobiliaria y su pinchazo.
Sea como fuere, el Abogado General le está pidiendo al TJUE que resuelva que los PAIs valencianos (y, por lo tanto, sus figuras homologas de otras CCAA) no son ni contratos de obra pública ni concesiones de obra pública (por faltar la nota del canon y la temporalidad de la explotación de la obra pública) y, por lo tanto, no están afectados por la normativa europea de contratos públicos.
¿Se nos abre el pié bajo los suelos? ¿El urbanismo español puede ser adjudicado por el sector público al margen de la Ley de Contratos del Sector Público? Veremos qué pasa. Pero dado el sin sentido de responder de forma positiva a la última pregunta (el sector público no debe poder adjudicar las obras públicas como le venga en gana, pues no es un particular y debe tutelar el interés general), si se confirma esta forma de razonar del TJUE, habrá que buscar caminos jurídicos para respetar las sentencias del TJUE y, a la vez, respetar el sentido común jurídico español en materia de urbanismo.
A mí se me ocurren, un poco en caliente, dos vías:
1. Que los PAIs y sus homólogos de otras CCAA no estén sometidos a las directivas de contratación pública de la UE no tiene forzosamente que significar que no puedan estar sometidas a la legislación de contratos públicos española (siempre que no se discrimine a las empresas del resto de la UE frente a las españolas). Una cosa es el respeto al mínimo común denominador europeo en materia de contratación pública y otra la normativa española sobre la misma materia sea más exigente que la europea (como ocurre, por ejemplo, desde hace años con el derecho medioambiental escandinavo), siempre que no viole los principios fundamentales de los tratados comunitarios (se puede respetar la normativa europea, incluso cuando se va más allá de ella).
2. Incluso si finalmente los PAIs y sus homólogos de otras CCAA no estén sometidos ni a las directivas de contratación pública de la UE ni a la normativa sobre contratos públicos española, esto no quiere decir que la normativa urbanística española no pueda (en realidad, deba) incorporar técnicas jurídico-administrativas que garanticen los principios de publicidad, libre concurrencia, igualdad, mejor postura y defensa del interés general. Esos principios se pueden garantizar desde la Ley de Contratos del Sector Público (sería lo más conveniente). Pero si no queda más remedio (por acción de derribo del TJUE) quizás se pueda explorar la vía de garantizar los mismos fines de las normativas urbanísticas de las CCAA.
Sea como fuere, no oculto que las Conclusiones del Abogado General me causan sorpresa y que puede que se avecine una nueva época de inseguridad jurídica (la enésima) en el urbanismo español.
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